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医疗反腐再起风暴!药企赞助学术会议如何合规? 0193

楼主:阿里2022-02-25 13:30:55 只看楼主
2019年初,广西省卫健委印发相关规定,严禁医务人员参加由药商、医疗设备供应商赞助差旅费的不当学术活动。新《反法》实施后,药企赞助学术会议的商业贿赂法律风险发生了哪些重大变化,医药企业又该如何应对值得探讨。本文结合具体案例及相关规定,对药企赞助学术会议的商业贿赂相关问题及法律风险进行简要介绍和评析。(附:真实案例与合规建议,送给今天含泪上班的你~)

1.药企赞助学术会议的法律分析

1、性质认定。学术会议赞助是医药企业一种常见的市场行为,是指医药企业主办学术会议,或通过对医药学术会议主办单位(各类医药行业协会、医疗机构),或对参会医生提供资金资助,帮助解决会议召开或参会医生的食宿、交通、注册、专家授课及场地费用等,促进医药领域学术活动开展。

首先企业赞助学术会议具有积极的社会意义。通过赞助医生参加学术会议,对于促进医学技术交流、提升医务人员技术水平具有积极的作用,同时也能增进患者福利,具有积极的社会意义。

其次,学术会议本身具有正当性和合法性。赞助行为在客观上能够促进医疗知识和技术的传播,具有正当性,这与单纯的给付现金、礼品或提供旅游、娱乐等不当利益输送具有本质区别。

2、赞助模式。根据赞助对象和方式的不同,医药企业赞助学术会议主要有以下几种常见模式:(1)对医药行业协会主办的会议提供赞助;(2)对医疗机构主办的会议提供赞助;(3)对行业协会、医疗机构委托的第三方会务公司提供赞助;(4)医药企业自办学术会议,邀请并赞助医生参加会议;(5)医药企业赞助医生参与第三方主办的学术会议,承担参会医生的交通费、食宿、注册费;(6)以费用报销的形式,为参会医生个人提供参会的交通、食宿、注册费用。

2.药企赞助学术会议是否构成商业贿赂

尽管如前所述医药企业赞助学术会议具有合理性和积极的社会意义,但是对未按照《捐赠管理办法》的流程进行的赞助是否构成商业贿赂一直存有争议,特别是医药企业赞助医生个人参加学术会议被认定为商业贿赂的不断有类似前述案例曝光。

1、商业贿赂的本质属性。贿赂,从本质上而言是一种利益交换,利益输送方通过不当利益的输送,诱使利益接受方违背其忠实义务或信托义务,利用其权力、影响力,为利益输送方谋取好处。界定商业贿赂应从以下几个方面考量:道德上的可责性、非法利益的输送、法定(约定)义务的违背、不当利益的获取。同时,是否足以诱使交易的发生也应作为一个客观标准。

2、从法律条文上看。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定:商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。这里的财物和其他手段,目的是为了贿赂,其本身应具有违法性和道德上的可责性。

《药品管理法》中禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。

3、赞助会议引发贿赂的可能。在以下三种情形下,存在假借会议赞助之名行商业贿赂之实的可能。

一是会议缺乏真实性。

二是赞助与产品采购挂钩。

三是行程安排旅游。

4、不符捐赠流程的会议赞助不必然构成商业贿赂。捐赠流程是《捐赠管理办法》为防止发生商业贿赂、职务侵占等多种违法行为,及规范财务制度而设置的预防性措施,未按照规定的流程进行捐赠虽然违反了《捐赠管理办法》,但并不必然会发生商业贿赂的后果。对于不符捐赠流程的会议赞助是否属于商业贿赂,仍应结合该赞助行为本身是否符合商业贿赂的本质和构成要件进行认定,不能简单的在违规捐赠和商业贿赂之间划等号。

3.案例分析

(一)案情简介

2017年11月7日,上海市某区市场监督管理局作出行政处罚决定,认定某知名制药有限公司在药品销售过程中,曾于2015 年8 月27日支付上海某医院心血管内科主任参加“欧洲心脏病学会”往返英国伦敦的商务舱机票,赞助费用共计人民币57095 元的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第五十八条第二款“禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。”之规定。执法机关查明,期间该医院心血管内科向该制药有限公司采购“福辛普利钠片/蒙诺”等6 种药品合计价值人民币772536.25 元。

依据《中华人民共和国药品管理法》第八十九条规定,对该制药有限公司责令停止违法行为,并作出没收违法所得772536.25 元,罚款10万元的行政处罚决定。

(二)法律分析

1、赞助医生参会本身不应认定为商业贿赂。赞助医生参加学术会议具有积极的社会意义,且学术会议本身具有正当性和合法性。本案中,执法机关列明的定案证据中明确有企业与医院签订的《公益事业捐赠协议》、医院出具的公益事业捐赠统一票据,说明企业在提供赞助的形式上基本符合捐赠的规定,除了赞助商务舱机票之外,在公布的处罚决定书中并未见企业一方对参会医生有过其他非法利益的输送的情形,也未见该参会医生有任何违背法定义务或职业道德的行为。

2、报销商务舱机票也不足以改变赞助医生参会的性质。在正常赞助之外,另行由企业报销高额商务舱机票也违反了相关制度和执业规范。按照《药品管理法》“相关规定做文义解释,任何涉及医务人员个人的捐赠,包括《捐赠管理办法》明确允许的用于卫生计生人员培训和培养、用于卫生计生领域学术活动、用于卫生计生领域科学研究的公益事业捐赠将都属于违法行为,这也与《反法》禁止商业贿赂的立法本意不符。

3、法律适用问题。主观上,《反法》强调商业贿赂需以“销售或者购买商品”“谋取交易机会或者竞争优势”为目的,虽然《药品管理法》第五十八条未对主观目的作任何规定,但在适用时应保持与《反法》商业贿赂的主观要件一致。

4、违法所得计算。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定,工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。

4.药企赞助学术会议的商业贿赂法律风险

新《反法》第七条第一款规定:经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:(一)交易相对方的工作人员;(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。这一条款对回归贿赂本质,强调贿赂是基于职务、职权或影响力便利的利益交换,对解决以往商业贿赂认定泛化的问题具有重大意义。

1、对公立医院的会议赞助应继续秉持公益性,否则仍可能被认定为商业贿赂

我们认为从医院(特别是公立医院)主体性质、采购机制、患者利益等方面考虑,若医药企业与从医院(特别是公立医院)之间的会议赞助有明显扰乱竞争秩序、损害国家或患者利益,仍存在被认定为商业贿赂的可能。

2、药企赞助医生参会将受到执法机关更多的关注

在理论上医生有可能符合 “受交易相对方委托办理相关事务的个人”受贿主体条件,如有诱使医生出卖“患者利益”的行为,可能构成商业贿赂。从执法机关的角度,由于交易双方的利益往来难以被认定为商业贿赂,执法机关对医药购销领域的商业贿赂监管执法重点可能会从对医药企业与医院之间的利益往来转移到对药企与医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员的利益往来监管上。而药企赞助医生参会作为最常见的商业行为,亦会受到执法机关更多的关注。

5.合规建议

药企应在做好学术会议的真实性审查及确保会议赞助不与产品销量挂钩的基础上,结合不同的赞助模式,做好以下合规工作:

1、赞助医院或协会主办学术会议的合规建议

(1)事前审查会议性质,确保会议属于与诊疗技术相关的学术性会议。

(2)避免将医院内部业务科室、职能部门或协会内部机构作为赞助对象。

(3)签订书面协议,明确赞助资金仅能用于会议本身,确保专款专用。

(4)赞助资金必须“公对公”,并由受赠单位出具公益事业捐赠统一票据或会议赞助发票,避免将赞助款交给个人或某个部门。

2、赞助医生参加第三方会议或企业自办学术会议的合规建议

(1)保留医生真实参会的材料。注意留存邀请函、会议通知、会议议程、参会医生的注册费用发票、现场签到、现场照片、PPT等会议材料,证明学术会议本身及医生参会的真实性。

(2)合理安排参会行程和选择会议举办地点。赞助医生参加第三方会议时,行程时间安排应适当紧凑,尽量避免出现会前过早抵达或会后滞留时间过长;行程路线安排避免非正常的经过旅游城市或景点,并滞留时间较长。企业自办会议的不宜将会议地点选择在风景区内。

(3)避免无关费用支出。费用支出上除了正常的交通、住宿、餐饮、注册费用,避免出现景点门票、导游服务费、导游加班费、用途不明的杂费等与会议无关的非正常费用。

(4)赞助指向性不应明确。不应与医生个人签订赞助协议,也不宜与医院签订指向性过于明确的赞助协议。

(5)赞助费用标准避免过高。赞助医生参加第三方会议,如会议主办方对住宿、餐饮有统一安排的,应以主办方的安排为准,不宜另外提供明显更高价位食宿安排;企业自办会议或第三方会议主办方对住宿、餐饮没有安排时,注意将人均消费控制在合理的范围内;交通费用方面避免安排头等舱、头等座。

6.写在最后

国家及行业对腐败行为的持续高压严打,确实为医药企业合规赞助学术会议提出了更高的要求,但药企没有必要为此因噎废食。真正被封杀与处罚的都是变味的学术会议。只要药企及其员工实质没有进行不当行为以谋取交易机会或竞争优势,并做好上述合规工作,那么我们认为药企赞助学术会议的商业贿赂的风险是可控的。

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作者:游客
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